Delitos Bursátiles

DELITOS BURSÁTILES

Esta denominación es más bien doctrinal, y es utilizada por legislaciones como la Costarricense, y hace referencia exclusivamente  a dos tipos penales que en su conjunto son conocidos como “Abuso de Mercado”

1. Utilización de Indebida de Información Privilegiada
2. Manipulación de Mercado

La doctrina europea señala dos tipos penales esenciales que atentan directamente al buen desenvolvimiento de los Mercados Financieros y las agrupa en un sólo término “Abuso de Mercado”.  De ahí encontramos dos tipos penales que nuestra legislación penal recoge en los artículos 393-E y 393-F (Utilización Indebida de Información Privilegiada y Manipulación de Mercado ).

Las prácticas de abuso de mercado se producen cuando un inversor o participante en el mercado se ve favorecido directa o indirectamente por otros participantes que, o han usado en su favor información que no está disponible públicamente (información privilegiada), o han creado una impresión falsa y engañosa o bien han llevado a cabo actividades que distorsionan la libre formación de precios en el mercado (manipulación de mercado).

                                              i.     UTILIZACIÓN INDEBIDA DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA.

El Uso de Información Privilegiada o Insider Trading, tal como es llamada desde sus orígenes en Estados Unidos se refiere a las transacciones sobre valores efectuadas por personas que poseen información confidencial que al ser utilizada ocasione un perjuicio y la obtención de un provecho.

Sus orígenes se remontan al año 1723, en el que Sir John Barnard, conocedor de los negocios londinenses, denunció que personajes vinculados a la Compañía de las Indias Holandesas se habían enriquecido a costa de los demás accionistas, al tener conocimiento anticipado de la disminución de dividendos que dicha empresa iba a otorgar, vendieron las respectivas acciones obteniendo grandes ganancias, sin embargo cuando la noticia fue de conocimiento público, el valor de las acciones bajó en un 50%.

Con la crisis de la Bolsa de Nueva York en 1929, se dio inicio a la creación de normas que regulasen la utilización de información privilegiada , así tenemos que la Securities Act de 1933 y la Securities Exchange Acta de 1934, Francia y Canada fueron los siguientes en establecer legislación sobre esta materia, en 1966 y 1967 respectivamente. En los países de la Unión Europea la regulación data de los primeros años de la década de los noventa.

En Panamá la prohibición de utilización indebida de información privilegiada es regulada dentro de ámbito administrativo a través del artículo 196 del Decreto Ley  No. 1 del 8 de julio de 1999, estableciendo en el artículo 209 una multa que oscila entre los B/.1000 y B/.100,000, sin perjuicio de las sanciones civiles y penales que le puedan repercutir.

Dentro del ámbito penal tenemos que la ley de delitos financiero realiza una tipificación de la citada conducta, si bien hasta el momento no a habido precedentes documentados al respecto, la existencia de normas tanto de la jurisdicción administrativa como la jurisdicción penal, brindan un ambiente de seguridad al inversionista al momento de participar dentro del mercado de valores panameño.

Artículo 249. del Código Penal.

Quien en beneficio propio o de un tercero use o divulgue indebidamente información privilegiada, obtenida por una relación privilegiada, relativa a valores registrados en la Comisión Nacional de Valores o a valores que se negocien en un mercado organizado, de manera que ocasione un perjuicio, será sancionado con prisión de seis a ocho años. Para efecto de este artículo, se considerará información confidencial la que, por su naturaleza, puede influir en los precios de valores y que aún no ha sido hecha del conocimiento público.

Por la labor que desempeñan existen personas que pueden tener acceso a la información confidencial de las emisoras o de los valores  (miembros del consejo de administración, comisarios, accionistas, etcétera), que pueden repercutir en el precio de los propios valores, esta figura es conocida como “Insiders”

Sobre este particular ya la ley del Mercado de Valores a través de los artículos 196 y 268, establece prohibiciones a cualquier persona y a los  comisionados, funcionarios o consultores externos de la comisión, director, dignatario o empleado de una organización autorregulada, usar para su beneficio, la información obtenida por sus relaciones laborales.

La regulación civil y administrativa bajo experiencia de países con alto movimiento bursátil, ha demostrado ser poco persuasiva en evitar la utilización de información privilegiada y la manipulación de valores con el objeto de dar una apariencia falsa al mercado con relación a su valor, es por ello que se ha tenido que recurrir al Derecho Penal. Recordemos que uno de los principios motores del Mercado de Valores es que la determinación de los precios de los productos ofrecidos debe ser objetivo y para tal fin la información que ha de tener el inversionista debe ser conocida por todos y así evitar ventajas que producen desconfianza por parte de quien no tiene la información y por lo tanto temor a invertir en un mercado poco transparente.

El uso indebido de información privilegiada consiste en el uso particular de una información procedente del interior de una empresa u otra institución  inclusive gubernamental que en caso de hacerse pública, haría variar la cotización de valores negociables, ejemplos típicos sobre esta materia tenemos la divulgación de información anticipada de beneficios o pérdidas de una empresa muy superior a los esperados, el descubrimiento o la introducción de un nuevo producto que se estima muy rentable, un plan de investigación que arroja buenas perspectivas, cambios en la alta dirección de la compañías, ampliaciones de capital, Ofertas Públicas de Acciones, proyectos de fusiones y otras más que pueden determinar la venta o compra de un determinado valor negociable.

Un caso famoso fue el de Levine y Boesky, los cuales compraban acciones de compañías que sabían que se iban a fusionar antes de la publicación de la noticia,  por lo que vendían posteriormente a un precio hasta un 50% superior al valor de compra, logrando ganancias hasta de 4 millones de dólares.  No obstante fue la Securities & Exchange Comisión (SEC), encargada de vigilar  las actividades bursátiles que pudo detectar el fraude. Las noticias fueron tan alarmantes que lograron que el índice Dow Jones bajara 43.31 puntos.  De esta manera vemos como puede un solo valor influir en un mercado debido a la falta de transparencia.

Otro caso famoso es el de Martha Steward, en la cual vendió más de 4000 acciones de la empresa Imclone justo dos días antes que la Federal drugs Administration negase la autorización de un medicamento presentado por la compañía, se logró determinar que el presidente de la compañía Samuel Waksal, era amigo de Steward y en particular de su hija.

Definitivamente la comprobación de utilización de información privilegiada es de difícil acreditación,  dada la inexistencia muchas veces de documentos o testigos que puedan aseverar que se dio la entrega de dicha información, no obstante es la prueba indiciaria la que en este tipo de procesos arroja gran cantidad de elementos que aportan resultados positivos a la investigación, tal es el caso de los vínculos de la persona que utiliza la información con alguna de las personas que tenían conocimiento de la misma.

Es el propio mercado el que detecta en base a oscilaciones irregulares  de los precios, la utilización de información privilegiada, los conocedores del mercado saben que un aumento de por ejemplo 10% de valor en un sólo día es poco probable, sino existe una información que promueva dicha situación.

Sobre lo anterior resaltamos la Sentencia proferida por la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo de España del 13 de marzo de 1996.

“La existencia de información privilegiada, no puedo normalmente ser acreditada mediante prueba directa siendo bastante el efecto la prueba de presunciones cuando se ajusta a los requisitos  exigibles. En tal sentido considera que existe un enlace preciso y directo, suficientemente para constituir prueba de cargo entre los hechos demostrados de ser una persona jefe de administración de una entidad y conocer la decisión de ésta de adquirir una participación significativa en otra, y el hecho de que se trata de demostrar relativo al conocimiento por aquél de que la entidad citada estaba preparando una Oferta Pública de Adquisición de acciones (OPA) cuando adquirió acciones a través de una sociedad interpuesta.

1. MANIPULACIÓN DE MERCADO.

El Artículo 393 del Código Penal regula lo que es conocido como Manipulación de Mercado de la siguiente manera:

Artículo 251 del Código Penal.

Quien, con el fin de procurar un provecho indebido para sí o para un tercero, realice ofertas de compra o de venta de valores registrados, o para comprar o vender dichos valores cree una apariencia falsa o engañosa de que los valores registrados se están negociando activamente, o establezca una apariencia falsa o engañosa respecto al mercado de los valores registrados, o manipule el precio del mercado de cualquier valor registrado, con el fin de facilitar la venta o la compra de dichos valores, será sancionado con prisión de cuatro a seis años.

Destacamos el hecho de que la ley panameña antes de la ley de delitos financieros regulaba a través del artículo 373 y 374 del Código Penal una de las facetas de la Manipulación de Mercado, como la divulgación de información falsa que pudiese influir en el aumento y disminución de los precios de las mercaderías, valores o instrumentos negociables, sin embargo dichos artículos no estaban dirigidos a la protección de los mercados financieros y la confianza en los mismos, sino a una protección general del comercio.

El tipo penal panameño sobre manipulación de mercado se asemeja a la protección que da la ley norteamericana, ya que presenta dentro del artículo las conductas que atentan contra la adecuada formación de precios en los mercados ya sea mediante la presentación de información falsa o por transacciones de compra y venta fraudulentas tendientes a dar una imagen distinta a la realidad del mercado que debe ser marcada a través la libre oferta y demanda.

Entre estas conductas tenemos:

1. Transacciones con valores, que no impliquen cambios en la propiedad que genera beneficios.
2. Operaciones en las que tanto las órdenes de compra como de venta se registran al mismo tiempo, con el mismo precio y cantidad, por partes distintas, pero en connivencia.
3. Inicio de una serie de operaciones que se comunican en un medio abierto al público para dar la impresión de actividad o de movimiento de precios en un instrumento financiero (“painting The Tape”).
4. Inicio de una actividad diseñada por una persona, o personas que actúan en colaboración, para elevar el precio de un instrumento financiero a un nivel artificialmente alto (inflar los instrumentos financieros en el mercado) para posteriormente vender sus propios instrumentos financieros de forma masiva en el mercado (“reactivación y dumping”).
5. Transacciones con valores o contratos swap ligados a estos valores, que creen una negociación aparente en dichos valores o eleven o bajen el precio de los mismos.
6. Aumento de la oferta para que un instrumento financiero aumente su precio (creando una impresión de fuerza o la ilusión de que la subida ha sido causada por la actividad de las existencias) “Reactivación de la oferta”
7. Asegurar un control tal de la oferta o de la demanda tanto del activo derivado como subyacente, que la persona que realiza la manipulación tiene una posición dominante que puede aprovecharse para manipular el precio del activo derivado o del activo subyacente.
8. Compra o venta de instrumentos financieros al cierre del mercado, con el fin de alterar la cotización del instrumento financiero a la hora del cierre, llevando por tanto a engaño a quienes actúan sobre la base de cotizaciones al cierre.
9. Difusión de información en el curso ordinario de la actividad de un broker o dealer sobre valores o swaps ligados a éstos, para que a través de las operaciones de mercado inducidas, el precio de dichos valores se vea modificado al alza o a la baja.
10. realización por un broker o dealer de una declaración falsa o engañosa respecto a cualquier evento en concreto, conscientemente o con probabilidad elevada de que se crea que era falsa o engañosa.
11. La introducción de órdenes para la compra/venta de valores, con el conocimiento. resulta sumamente amplia En este tipo de prácticas se suelen englobar de forma general aquellas conductas que mediante mecanismos fraudulentos distorsionan el normal funcionamiento del mercado a través de la compra y venta de valores registrados y en segundo lugar la difusión de información falsa o engañosa tendiente Básicamente sanciona la conducta consistente en bajar o subir artificiosamente los precios de los valores registrados, mediante la compra y venta de dichos valores negociados en un mercado organizado.