TIPO BÁSICO DEL DELITO FINANCIERO
El artículo 243 del Código Penal vigente, mantiene como elemento principal el fraude, de manera que todo lo que se realice utilizando maquinaciones y artificios que produzcan un apoderamiento, uso indebido y transferencia de bienes u otros recursos financieros de una entidad financiera o que capte dinero del público, será catalogado como delito financiero.
Artículo 243. Quien, en beneficio propio o de un tercero, se apodere, ocasione la transferencia ilícita o haga uso indebido de dinero, valores u otros recursos financieros de una entidad bancaria, empresa financiera u otra que capte o intermedie con recursos financieros del público o que se le hayan confiado, o realice esas conductas a través de manipulación informática, fraudulenta o de medios tecnológicos, será sancionado con prisión de cuatro a seis años. La sanción será de seis a ocho años de prisión, cuando el hecho punible es cometido por un empleado, trabajador, directivo, dignatario, administrador o representante legal de la entidad o empresa, aprovechándose de su posición o del error ajeno.
La protección de esta norma al sistema financiero es tan amplia que puede abarcar fraudes informáticos que conlleven el apoderamiento de recursos financieros, falsedad de documento, hasta hurtos con abuso de confianza. Destacamos el hecho que si bien en un principio la penalidad era elevada con respecto a las tipologías tradicionales (hurto, estafa, falsedad), dicha situación ha cambiado toda vez que el hurto con abuso de confianza, la estafa y la falsedad de documento tienen penas hasta de diez años de prisión, y el delito financiero hasta 8 años, lo que a mi concepto entra en contradicción con el interés de la creación de la norma, que estaba dirigida a tipificar conductas tradicionales, bajo un paraguas especial con penas más graves, en vista de la importancia o el perjuicio colectivo que involucraba su infracción, y es que si un sujeto cometiese un fraude en perjuicio de un banco o empresa financiera superior a B/. 100,000.00 la pena máxima a imponer sería la de 6 años y no la de 10 años que establece el tipo tradicional de estafa, igual situación ocurría con el apoderamiento de dinero que entregan los clientes a una institución bancaria por parte de un empleado del banco utilizando ocultamiento de información o presentación de informes falsos, conducta que entraría fácilmente dentro de los delitos financieros y no bajo los tipos tradicionales de hurto con abuso de confianza cuya penalidad máxima es superior al delito financiero.
Existe un elemento sumamente importante que debe ser tomado en cuenta por los operadores de justicia y es el significado de “recurso financiero”, toda vez que el tipo penal hace referencia a dineros y valores e equipara el mismo al concepto de recursos financieros el cual se refiere a las fuentes de financiación, recogidas en el pasivo de una empresa, que se materializan en inversiones o activos de está. ¿En qué se traduce esto dentro del ámbito penal? En que sólo los dineros y valores que están relacionados con una fuente de financiación han de ser objeto de los delitos financieros, y es que los tipos penales relativos a los delitos financieros tienen como fin primario proteger a los ahorradores, que han confiado su dinero a las entidades financieras a través de figura de captación de dinero que se dan a través de operaciones crediticias en la que la entidad financiera acepta recursos de los particulares para luego utilizar los mismos en otra operación crediticia en la cual funge como acreedor, he ahí la clave de la función intermediadora de las entidades financieras.
En este orden de ideas, cobra importancia el conocimiento de los Contratos Bancarios, ya que si bien, pareciera ser similar el depósito bancario a la figura del depósito tradicional, en realidad estamos frente a una figura jurídica distinta, que algunos han señalado que debe ser denominada de otra manera y que hoy de manera doctrinal se ha identificado como Contrato de Depósito Irregular para diferenciarlo del depósito regular, identificado como aquél contrato en el cual una persona entrega una cosa mueble a otra para que ésta la conserve en su poder y se le restituya cuando el depositante así lo requiera. En esa línea, el depositario no puede usar el bien que se ha recibido, pero sobre todo no puede consumirlo, ni disponer del mismo, contrario al depósito irregular llamado depósito bancario en el cual el depositario adquiere la propiedad de los bienes que recibe y puede disponer libremente de ellos, quedando sólo obligado a devolver una cantidad equivalente.
Explicado la división anterior, se observa entonces que cuando el depositante o ahorrador entrega dinero a un banco bajo el marco de figura jurídica conocida como Contrato de Depósito Bancario, lo que hace en realidad es una operación de crédito en la cual el deudor es el banco y el acreedor el depositante o ahorrista, en la que este último traspasa la propiedad del dinero o título valor dado en depósito, a cambio que le devuelva una cantidad equivalente y del mismo valor en un determinado tiempo que puede ser a la vista o a un plazo determinado. Explico todo esto, para dar paso a la siguiente relación casuística, y es que hay quienes consideran que si por la razón que sea, una persona logra penetrar en la cuenta bancaria de una persona ya sea natural o jurídica y le sustrae X cantidad de dinero, el perjudicado directo es el cuentahabiente o ahorrista, no obstante, no toman en cuenta que el ahorrista tiene a través de esa cuanta bancaria no una suma de dinero sino un crédito a su favor que puede ser cobrado según las circunstancias del contrato y que el hecho que se haya vulnerado la cuenta bancaria por algún fraude no debe de ser interpretado como el apoderamiento de dinero del ahorrista sino a la institución financiera afectada, que indirectamente en atención a la operación de crédito existente con el cliente y el banco resulten perjuicios al ahorrista que igualmente se convierte en víctima el principal afectado es el banco, ya que independientemente de la afectación debe honrar sus compromisos con el cuentahabiente salvo que la contratación establezca elementos distintos.
Por otro lado, pero utilizando los conceptos arriba planteados, estaría la situación en la que sean sustraídos bienes de una entidad financiera que formen parte de sus activos y no sean catalogados como recursos financieros del banco, me refiero al equipo mobiliario o flota vehicular, al respecto soy del criterio que al no ser estos bienes que se puedan asimilar a recursos financieros debería su tramitación ser ejecutada a través de los tipos penales tradicionales, y no a delitos financieros, lo que crea nuevamente una contradicción ya que el apoderamiento de recursos financieros de un banco tendrían una sanción menos graves que el apoderamiento de bienes propios del banco.
Otro punto de interesante discusión es la equiparación de empresa financiera a “u otra que capte dinero del público” y es que si bien es fácil identificar a las aseguradoras, bancos y casa de valores, en lo que respecta a las empresas financieras conocidas en Panamá, como financieras, la mismas no captan dinero del público, por lo que su incorporación obedece a su íntima vinculación con el sector bancario, pero su protección está dirigida exclusivamente al negocio que llevan y no a la labor de intermediación que si tienen los entes pertenecientes al mercado financiero ya indicados.
A través de medios tecnológicos se han podido observar algunas tipologías relacionadas con la suplantación de sitios web para capturar datos personales, la misma consiste en el diseño, el desarrollo, el tráfico, la venta, la ejecución, la programación y el envió de páginas electrónicas aparentes, dobles, simuladas, que creándose ilícitamente hacen creer a los afectados que se tratan de e-mail auténticos u oficiales, y de esta forma los phisher hacen ingresar a sus víctimas a esa página web falsa para quedarse con todos los datos personales que ha entregado ingenuamente, para ello el ciberdelincuente envía e-mails en forma intensiva o masiva para capturar los datos personales y la información que suministran las víctimas inexpertas o con desconocimiento para diferenciar entre una página web legítima de una aparente. Las formas más conocidas se denominan pharming, smiishing, phishing.
Pharming: Esta es una práctica de engaño en la que el cibercriminal instala el código malicioso en un ordenador personal o servidor, desviando los usuarios a sitios web fraudulentos, sin su conocimiento o consentimiento, el Pharming ha sido llamado phishing, sin un señuelo. Cuando la información personal como el pin, los números de tarjetas de crédito o débito, número de cuenta bancaria o contraseña, han sido introducida en un sitio web engañoso, los delincuentes se valen de dicha información para entrar a plataformas tecnológicas conocidas como banca en línea para realizar transferencias y operaciones fraudulentas haciendose pasar por el titular de la cuenta bancaria o el crédito.
Parecido a lo anterior pero con otra mecánica es el phishing en el cual el delincuente remite aspecto legítimo de correos virtuales, que parecía provenir de algunos de los sitios más populares de la web, con el fin de obtener información personal y financiera de los beneficiarios individuales, si bien en principio los correos son enviados de forma indiscriminada con la esperanza de encontrar algún cliente del banco que se quiere utilizar para el fraude, estudios recientes muestran que se está procurando obtener información de la víctima referente a su condición de cliente del banco y de ese modo enviar un e-mail, falseado apropiadamente. Algunos experimentos han otorgado una tasa de éxito de un 90% en ataques de phishing en redes sociales. Dado el nivel lucrativo de este tipo de fraude se han podido detectar que empresas ficticias reclutan personal por medio de emails, chats, ofreciéndoles no solo trabajar desde casa sino también otros jugosos beneficios, para ello en el formulario de reclutamiento además de los datos generales el “intermediario” indicará su número de cuenta bancaria, entre una y otra indicaciones relativas a la utilización de su cuenta como parte del negocio el “intermediario” recibe el dinero producto del phishing quedándose con un porcentaje del dinero como comisión de trabajo y el resto del dinero lo reenviará a través de sistemas de envío de dineros a personas ficticias o empresas falsas. Dado el desconocimiento del “intermediario” éste se ve involucrado en un acto delictivo y el rastro del dinero de difícil localización. También es conocida la modalidad denominadaSmishing que corresponde al uso de servicios de mensajes cortos y de tecnología para obtener información personal de las personas, como los números de identificación personal o los nombres de usuarios, denominadoslogin y password o contraseñas de la banca en línea.
